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Vamos começar pelo conceito da terceirização, que surgiu como forma de dinamizar e especializar os serviços nas empresas. A terceirização ocorre quando uma empresa, em vez de executar serviços diretamente com seus empregados, contrata outra empresa para que esta os realize com o seu pessoal sob a sua responsabilidade.

O empregado é contratado pela empresa empregadora, mas presta serviços em outro local (empresa tomadora). Portanto, há três pessoas envolvidas nessa relação trabalhista.

O vínculo empregatício ocorre entre trabalhador e empresa prestadora de serviços a terceiros, embora trabalhador preste serviços em outros lugares, ou seja, na empresa contratante.

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Terceirização: reflexos das mudanças com a Reforma Trabalhista

A terceirização sempre foi uma realidade no dia a dia das empresas. A ressalva é que não havia nenhuma lei que trata-se dessa situação. Para suprir essa ausência diante de tantas terceirizações, o TST (Tribunal Superior do Trabalho) passou a regulamentar o tema na Súmula 331.

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Nesta Súmula, o empregador que desejasse contratar a terceirização dos serviços na sua empresa deveria observar alguns requisitos, como os terceirizados prestarem serviços somente ligados às atividades periféricas, secundárias (serviços de limpeza e vigilância).

Também era necessário que houvesse a ausência de pessoalidade e subordinação. O que quer dizer que entre trabalhador e empresa tomadora de serviços não há pessoalidade. O trabalhador não é contratado da empresa tomadora.

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Mas com a Reforma Trabalhista isto mudou. A terceirização de serviços passou a ser possível de ser feita, inclusive, para as atividades principais da empresa tomadora.

Em agosto de 2018, o STF (Supremo Tribunal Federal) entendeu ser lícita a terceirização em todas as etapas do processo produtivo, remanescendo a responsabilidade subsidiária para a hipótese de inadimplência das obrigações pela contratada.

Porém, caso seja comprovada a existência de pessoalidade cairá por terra o princípio da responsabilidade subsidiária. Isto acabou trazendo clareza e menos dúvidas sobre a possibilidade das terceirizações das atividades-fim.

Terceirização e seus principais riscos 

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Depois da Reforma Trabalhista, apesar de ser possível a terceirização das atividades-fim da empresa, ainda permanece intacto o requisito para a terceirização lícita que exige a ausência da pessoalidade e da subordinação.

Isso porque, a empresa contratante (tomadora de serviços) contrata os serviços, e não a pessoa. Caso fique demonstrada a subordinação ou a pessoalidade existente entre terceirizado e empresa contratante, a terceirização se torna ilegal.

Além da ilegalidade, também haverá a consequência de ter declaradamente o vínculo direto entre contratante e terceirizado. Embora essa declaração de vínculo empregatício precisa ser resultante de uma Ação Trabalhista movida pelo empregado pedindo o reconhecimento desse vínculo.

Portanto, em resumo, com a Reforma Trabalhista passaram a ser dois os requisitos para a terceirização lícita: a ausência de pessoalidade e subordinação entre terceirizado e empresa contratante (tomadora).

E ainda a capacidade econômica da empresa prestadora de serviços a terceiros, isto é, o cumprimento das obrigações fiscais e trabalhistas, tais como pagamento de INSS e FGTS, encargos sociais, etc…

E os principais riscos para as empresas tomadoras de serviços, que terceirização a mão de obra são: alta rotatividade, contratos mal elaborados, direitos trabalhistas, baixa produtividade, reclamação trabalhista, empresas não-profissionais e empregados terceirizados sem a devida capacitação e treinamento.

É fundamental que se tenha a fiscalização das empresas prestadoras de serviços para que assegurem o respeito às leis trabalhistas e demais normas aplicáveis, evitando implicações jurídicas à tomadora de serviços.

Para isso, o sistema de compliance adotado deve prever instrumentos para efetuar uma fiscalização eficiente das prestadoras de serviços, sendo importante destacar também que todo e qualquer mecanismo de controle tem de ser documentado para dar respaldo futuro à empresa contratante.

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